陈某某与刘某一案的代理意见

　　审判长：
　　重庆渝万律师事务所接受被告陈某某的委托，指派我们为被告的代理人，参加刘某诉陈某某委托合同纠纷一案的诉讼活动，依法维护其合法权益。接受委托后，我们调查了有关事实，收集了有关证据。现发表如下代理意见，请法庭予以参考：
　　2016年12月，原被告合伙挂靠重庆万州某建筑工程有限公司（以下简称万州某建司）欲承接在涪陵区的“北汽西南新能源汽车生产基地项目”的土石方工程，双方各向万州某建司打款150万元，用于支付工程保证金。后因该项目没做成，保证金未退，原告找的律师与万州某建司有利益冲突，双方协商由被告与万州某建司签订债权转让合同，然后起诉发包方北汽有限公司（以下简称项目公司）。后该案虽获胜诉，但因项目公司申请破产导致执行困难，原告便改口称其支付的150万系被告向其借款或垫资，产生本次纠纷。
　　一、原告已多次起诉并被驳回请求，根据一事不再理应驳回起诉；如原告本次起诉不是基于同一事实和法律关系，则已过诉讼时效
　　本案原告基于同一事实、同一当事人、同一标的及相同的法律关系已三次起诉：第一次2019年9与10日以委托垫资合同在万州区法院起诉要求偿还其处理委托事务垫付的费用150万本金及利息，后在开庭时变更诉讼请求为借款纠纷，后来又自己撤诉；2020年9月15日又以民间借贷起诉，后未交诉讼费用，按撤诉处理。2021年1年22日又起诉要求返还借款150万元及利息，该案万州区人民法院于2021年3月26日作出（2021）渝0101民初2943号判决书，驳回其诉讼请求，现该判决已生效。
　　也就是说，本案原告基于同一事实、同一当事人和同一纠纷已三次起诉，前三次都称是被告向其借款150万元，要求返还借款及利息。在第三次诉讼被万州区法院驳回请求后，本次又在江北区法院起诉要求返还委托费用150万元及利息，从中可以看出，原告的事实和理由自相矛盾。根据一事不再理的原则，本案应当驳回原告的起诉。
　　如果本次原告是以前述三次诉讼以外的事由起诉，则因为本案的事实发生在2016年12月2日，根据《民法典》第188条的规定，已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。
　　二、原被告之间系合伙关系，不是其他法律关系
　　如前所述，因原被告双方在2016年都无建筑行业资质，合伙挂靠万州某建司承接该项目，该项目的招投标及与项目公司签约等事务都由原被告完成。在该项目发生问题后，原告和被告多次一道去涪陵去找项目公司商谈解除工程合同、退还保证金及赔偿的事宜，而且多是原告和对方及相关人员进行联系。后要起诉项目公司，刘某找的律师通过检索，发现该所其他律师代理的案件与万州某建司存在利益冲突，万州某建司将作为被执行人，便确定由被告受让债权后以被告名义起诉。以上事实被告提供了多项证据予以证明：
　　1、刘某多次发短信给赵某某及项目公司负责人称自己是陈某某的合伙人
　　2018年6月7日，原被告一起找赵某某，原告用手机（号码为13896126755）给赵某某发短信，告知“我和光培哥在一楼大厅”，当天无果。2018年7月20日下午，刘某发短信给赵某某说：“请转发赵某老总，我是万州万州某建司陈某某的合伙人刘某，与你通电话后我就联系合伙人陈某某商定，请你务必在本周日前安排一个时间见面商谈相关事宜。”赵某某回短信让他自己发给他（指赵某某哥哥赵某），刘某则说“我已发给他了的，因他使用的是苹果手机设置有一个功能没打开，使用的是短信息服务发送，电话也打了几次未接（办理呼叫转移），所以才请你转发。”7月21日刘某又给赵某某发短信说：“转发赵某老总，你好。我是万州某建司陈某某的合伙人刘某，见短信请回电话见面商谈保证金退还等相关事宜。你有你的事，也请你理解我们的时间和精力以及理解也是有限的，一味敷衍、搪塞是彼此的伤害。请尽快回复！”从这里可以很清楚地看出原被告之间是合伙关系，而不是其他关系。
　　2、刘某参与和操办了清算与诉讼的全部过程
　　根据证人徐某某提供的微信聊天记录和证明，原被告和北汽（重庆）公司的清算和诉讼是刘某在重庆主城找的律师办理，而且主要由刘某操办，其参与了清算和诉讼全过程：
　　2018年7月22日，刘某告知徐某某联系律师的电话，让徐某某“将所签的协议和合同复印件用快件寄来，我的收件地址，沙坪坝区西永镇康田国际9号楼凯源国际刘某收，争取明天上午传与何律师，明晚我好和他见面细谈”。徐某某于7月30日将《债权申报登记表》《指定管理人决定书》等7个文件的PDF版传给刘某，7月31日晚上又将4个文件的纸质版图片传给刘某，其中有万州某建司委托刘某代为申报债权、出席债权人会议、代为行使表决权的《授权委托书》《债权申报登记表》等法律文件，由刘某去处理合伙体的重要事务。申报债权的金额为3882000元，债权形成原因为工程保证金300万元，工人工资、机械设备及招标代理费等882000元，正是两人所交保证金和赔偿金的总额。
　　2018年8月13日上午，刘某让徐某某把工程合作意向协议和万州某建司的付款凭证“这两份文件扫描发给我”，中午刘某将两份以万州某建司名义的起诉状发给徐某某；8月16日上午，刘某通知徐某某到万州区法院立案，“12点50出发，2点半左右到万州北”，刘某自己赶到万州区法院立案；下午13 ：09，刘某将债权转让通知书登报的公告截图发给徐某某，公告登在当天的《重庆商报》上，徐某某点赞。从这里可以看出，刘某亲自到万州区法院立案，债权转让登报公告是刘某办理的。
　　2018年8月22日，刘某弄好了以陈某某名义起诉的材料，将律所的“法律事务委托合同”传给徐某某，说：“这个你找一下陈老师签字 盖章 四份 然后寄给我们”；8月23日，徐某亮将签字后的材料用顺丰快递寄出，发送一个快递单号给刘某；8月29日，刘某发给徐某某一个银行卡，告知陈某某应将律师费2万元打到百君所的账号上；9月2日，刘某催问徐某某付了律师费没有；9月5日，刘某将百君所出具的发票（PDF格式）发给徐某某；9月10日，刘某将涪陵区法院陈某某一案的受理通知书及驳回被告方四个关联公司管辖异议的裁定书发给徐某某；10月8日，徐某某发给刘某该案的证明材料截图，该内容是律师发给徐某某的；10月24日，刘某将《关于合同解除及相关事宜的合同书》及其附件《工程项目进场费及停工损失费用明细表》发给徐某某；2019年1月3日、3月7日、4月27日又将发过一次，其中有一次刘某是用于审级；直至2019年8月26日，涪陵区法院开庭的通知都是刘某发给徐某某的。
　　从以上短信和微信记录可以很清楚地看出：刘某全程参加了被告与项目公司清算及诉讼的整个过程，双方之间是合伙关系，是共同出资、共同经营的行为。如果说原被告之间存在委托，那只是被告委托原告将自己出资于合伙体的150万元转给挂靠单位支付该工程的保证金，其行为是合伙体委托原告执行合伙事务的行为。双方在2018年5月8月共同处理了挂靠在万州某建司的清算工作，万州某建司还给原告出具了委托书，委托其代为申报债权、代为出席债权人会议、代为行使表决权等。其后被告与万州某建司的债权转让合同及起诉项目公司的相关材料也是刘某发给被告女婿的，该案从诉讼策略的选择、原告和案由的确定、诉状的制作等都是由刘某和律师协商，被告除了在诉状上签字外，开庭都没有去。原被告的这些行为都是执行合伙事务的行为。双方之间不是其他法律关系。
　　三、原告在庭审中自认有关合伙人的短信和微信是自己发的
　　2021年3月4日，在刘某第三次对原告起诉的庭审质证中，法官询问赵某某和徐某某手机上的相关短信和微信是不是刘某发的，刘某承认是自己发的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”被告认为，这是原告自认，可以很清楚地表明双方之间系合伙关系。
　　最后，从逻辑上分析，原告反复起诉，请求不同，其行为也表明了其事实和理由是自相矛盾的。本次提起委托合同纠纷，相关事实发生在2016年12月2日，款项较大，双方之间并没有委托合同，这不符合常理；另外，如果双方系委托垫资或其他关系，在委托事务完成后，原告就应要求被告返还其“垫付”的款项及相关费用。但是原告在其后两年多的时间中都没有主张，还共同到涪陵去追讨款项，为挂靠公司申报债权，为被告找律师，支付律师费用，去法院立案，跟被告女婿通过微信联系一年多，发送各种资料和文件，通知开庭等等……直到被告起诉的公司被申请破产，法院判决关联公司不承担责任，该案有可能执行困难时才主张，这也不合基本的常理。只有双方之间系合伙关系，才符合情理。
　　综上所述，本案原被告之间系合伙关系，不是其他法律关系，被告请求人民法院依法驳回原告的起诉或者诉讼请求，并以妨害民事诉讼的规定对其进行处罚，以维护基本的诚信原则，维护法律的公正。

　　代理人：重庆渝万律师事务所
　　董步光、陈继才律师
　　二〇二一年七月二十二日