关于增设恶意拖欠工资罪和
　　转包、非法分包重大工程罪的
　　立法建议
　　
　　近年来，在建设工程领域，存在两大顽症，一是工程的转包、非法分包，一是拖欠农民工工资（这一类问题主要也是由转包、非法分包导致产生），所造成的恶果是非常严重的，其一使工程建设施工本身存在重大安全隐患，并不时导致如杭州地铁一样的重大安全事故，极大的危害生命财产安全；其二，由于层层转包分包，层层克扣，导致实际施工人承包价格低廉，不得不偷工减料，以赚取利润，从而导致工程质量低劣和工期拖延，出现大量的豆腐渣工程和烂尾工程；其三，由于层层转包分包，从而出现大量工程结算纠纷，最终使农民工成为受害人，经常辛辛苦苦一年两载，到结算工资时却遇到各承包商和“包工头”互相推诿，最终两手空空，让全家人的希望化为泡影，也导致了大量诉讼发生和集体上访，甚至演化为恶性事件，严重影响了社会稳定。
　　这类问题，尤其是拖欠农民工工资问题，从温总理上任伊始就开始高度关注，国务院及国务院各有关职能部门，地方各级人民政府，三令五申，文山会海，到今天温总理第二届任期限又满一年，却始终不能根治这一顽症，往往历史债务还没有解决，新的拖欠又已经形成。究其原因，除了腐败滋生这一方面不可回避的因素以外，最重要的就是——违法的成本太低，不但大大低于违法所得，有的甚至根本不用承担任何成本，遇到法院枉法裁判时，还出现对非法既得利益予以肯定和保护的奇怪现象，就如同对强奸犯的处理就是把受害人嫁给他一样，令人啼笑皆非（后附案例）。
　　笔者虽在机关工作，不是执业律师，但从2003年高分通过国家司法考试以来，一直在基层从事法律援助工作，办理大大小小的案件也有一百多件，对类似案件更是亲手承办过，决不是道听途说，更不是信口开河。单就湖北省随（州）岳（阳）南高速公路建设，我敢说没有哪一个标段哪一项具体工程没有被非法分包，没有哪一个标段的承包商不存在拖欠农民工工资的问题，狡猾的承包商都是通过所谓的“包工头”从外地招来的农民工（他们不要本地人做事，就是因为本地人欺负不了，外地人人生地不熟，又不可能天天守在这里讨工资不回家，往往无可奈何，最终不了了之），可怜其中老者年过六旬，弱者未及成年，不论三九寒冬，还是炎天暑热，餐风露宿，日以继夜，辛苦劳作，到头来却成了新社会的杨白劳，白居易笔下的卖炭翁，还有“半匹红绡一丈绫”，而他们除了愤恨与不平，什么也没有得到！工期也是一拖再拖，成了一条名副其实的“烂尾路”。
　　我们关注农民工讨工资，不仅仅是要从社会稳定的角度出发，更要有着人本思想，体现终极的人文关怀，结合中国国情，我们社会主义的人权理论认为，生存权是最大最基本的人权。而工资，是农民工全家人赖以生存的最基本条件，是生存权的经济基础和重要体现，是务工农民的唯一生活来源，如果连工资都不能予以保障，我们还能保障他们什么？说得严重一点，拖欠工资，无异于变相谋杀！
　　但是，资本天生具有逐利性，在市场经济还没有充分发育成熟、法律外体制远未健全的今日之中国，指望依靠各企业积极承担社会责任，自觉依法律行事，恐怕非一日之功。三鹿奶粉事件就是明证。在此情形下，公权机关就应该主动担负起监管的职责。立法机关更是要贴近生活，积极跟进，从源头上扼止危害社会的行为。我们知道，一个完整的法律条文，应当包括指示、假定和法律后果三个方面，即明确要求人们做什么或不做什么，再明确告诉你，如果遵守了，会得到胡萝卜，而如果违反了，就要给你大棒。但是，仔细研究一下《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规，除了看到禁止转包和非法分包工程的规定以外，并没有给出违反禁止性规定的惩罚性法律后果，而《劳动法》《劳动合同法》也没有对承包商转包分包后劳动者与承包商是否存在劳动关系作出明确规定（本人另将对最高人民法院提出作出相关司法解释的建议），从而给不法承包商以狡辩的空间，加上劳动法对拖欠工资的惩罚性规定也很轻，最多只是行政处罚，并且力度不大，加上执法不严等多重因素，导致了前面所说不法承包商的违法成本低廉甚至零成本，而处于弱势地位的农民工讨薪成本反而极高，在不对称的公式指引下，唯利是图的承包商守法经营才是傻瓜，不违法才是奇怪！
　　实际上，在香港以及世界上很多国家和地区，拖欠工资早已被设立为刑事罪名，而非法转包分包重大工程，是否有国家用刑法予以调整，笔者孤陋寡闻，确实不敢妄加揣测。但我国是独立的社会主义国家，结合现实情况，非法转包分包重大工程事实上已经给社会主义市场经济带来了巨大的危害。故依照《中华人民共和国立法法》第五条、第六条之规定，正式向你们建议，以《刑法修正案》的形式，在刑法中增设恶意拖欠工资罪和转包、非法分包重大工程罪两个罪名，并规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中，以严厉打击不法分子，从根本上遏制上述两种顽症的发生，保护农民工的生命线，保障国家重大工程的建设安全和工程质量，维护社会公平正义，促进社会主义和谐社会的建设。
　　当前，国家为应对全球金融危机，积极提振经济，从中央到地方，均提出了各项重大投资计划，为上述两个罪名的设立增强了紧迫感，也对防范工程腐败，防止非法转包分包和新一轮拖欠农民工工资的恶浪袭来，具有重大的现实意义！
　　此致
　　全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会
　　
　　
　　 建议人：蔡兵善
　　 2009年1月8日
　　
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