中国银行股份有限公司广州开发区分行与广州粤旗汽车有限公司与广州远毅汽车有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书
　　广东省广州市中级人民法院民事案件
　　（2014）穗中法金民终字第488号


　　关联公司：
　　广州市晋旗贸易有限公司
　　广州远毅汽车有限公司
　　中国银行股份有限公司广州开发区分行
　　广州粤旗汽车有限公司
　　杰晖融资担保有限公司
　　关联律所：
　　广东安华理达律师事务所
　　广东东方昆仑律师事务所
　　广东省广州市中级人民法院
　　民事判决书

　　上诉人（原审被告）：胡晋旗，男，1972年7月16日出生，汉族。
　　上诉人（原审被告）：广州市晋旗贸易有限公司。住所地：广东省广州市白云区鹤龙一路2号自编F栋101号。
　　法定代表人：胡晋旗。
　　上诉人（原审被告）：广州远毅汽车有限公司。住所地：广东省广州市白云区石丰路西侧、石井街办事处东北侧自编6号。
　　法定代表人：胡晋旗。
　　以上三上诉人共同委托代理人：王毅，广东安华理达律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司广州开发区分行。住所地：广东省广州市经济技术开发区青年路2号。
　　负责人：房阳，行长。
　　委托代理人：李小龙，广东东方昆仑律师事务所律师。
　　委托代理人：张温阳，广东东方昆仑律师事务所律师。
　　原审被告：广州粤旗汽车有限公司。住所地：广东省广州市白云区石井石丰路2号之一。
　　法定代表人：黄学能。
　　原审被告：吉志芳，女，1974年2月16日出生，汉族。
　　原审被告：杰晖融资担保有限公司，住所：广州市天河区黄埔大道西118号1501 1502室。
　　法定代表人：吕戈杰。
　　上诉人胡晋旗、广州市晋旗贸易有限公司（以下简称晋旗公司）、广州远毅汽车有限公司（以下简称远毅公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司广州开发区分行（以下简称中行开发区分行）、原审被告广州粤旗汽车有限公司（以下简称粤旗公司）、吉志芳、杰晖融资担保有限公司（以下简称杰晖公司）金融借款合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民二初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：2010年12月3日，中行开发区分行与胡晋旗签订JKFCA20108201号《个人贷款合同》约定：中行开发区分行向胡晋旗提供1000万元的贷款，期限三年，从贷款发放之日起36个月，本合同签订时相关贷款月利率执行4。66666‰，实际发放贷款时，遇中国人民银行调整利率，中行开发区分行将执行中国人民银行规定，相应调整利率，不再通知胡晋旗。还款方式为按月等额本息还款，每月还款日为15日。胡晋旗同意并授权中行开发区分行将贷款划入其指定账户（户名：胡晋旗，账号：47×××55）。如胡晋旗未能按计划还款，中行开发区分行有权就逾期贷款部分（包括本金、利息）从逾期之日起按照贷款逾期罚息利率计收利息，直至还清逾期本息为止。贷款逾期罚息利率为本合同约定的借款利率的水平上加收50。同时中行开发区分行有权宣布本合同贷款本息全部立即到期。与合同有关的费用（包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、保险费）由胡晋旗支付或偿付。合同项下的贷款本息及费用由胡晋旗提供住房抵押担保，签订DKFCA20108201号《最高额抵押合同》。
　　同日，胡晋旗与中行开发区分行签订DKFCA20108201号《最高额抵押合同》，约定：胡晋旗以其位于佛山市南海区大沥镇黄岐浔峰洲路8号万科四季花城涟山610房的房产作为中行开发区分行与胡晋旗之间自2010年12月3日至2015年12月3日签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信合同及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同的抵押担保。所担保债权之最高本金为3517598元，同时基于主债权之本金所发生的利息、违约金、费用也属于被担保债权。
　　同日，吉志芳与中行开发区分行签订《个人贷款保证合同》，约定吉志芳为JKFCA20108201号《个人贷款合同》提供连带责任保证担保。保证范围为贷款合同项下的本金及利息，违约金、赔偿金及实现贷款职权的费用（包括律师费）等。保证期限为合同生效至贷款合同约定的债务履行期间届满之日后半年止。
　　同日，杰晖公司、晋旗公司、粤旗公司、远毅公司分别与中行开发区分行签订《保证合同》，约定上述公司为中行开发区分行与胡晋旗之间于2010年12月3日签订的JKFCA20108201号《个人贷款合同》提供连带责任保证担保，保证范围为贷款合同项下的本金及利息，违约金、赔偿金及实现贷款职权的费用（包括律师费）等。保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年。
　　2010年12月27日，中行开发区分行向胡晋旗指定账户（户名：胡晋旗，账号：47×××55）发放贷款1000万元，因中国人民银行利率调整，当时的月利率为4。875‰。根据中行开发区分行提供的对账单显示，截至2012年10月29日，胡晋旗逾期期数为4期，所欠本金余额为5433481。21元，利息112386。09元，应收利息的罚息为1929。41元，拖欠本金的罚息为17991。94元。
　　中行开发区分行向原审法院提起本案诉讼的具体请求是：1、解除与胡晋旗签订的《个人贷款合同》；2、胡晋旗立即归还贷款本金5433481。21元及利息、罚息（利息、罚息暂计至2012年10月29日止分别为112386。09元、19921。35元；从2012年10月30日起至借款清还之日止按合同约定和中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付）；3、胡晋旗偿付原告为追索上述贷款本息而支付的律师费210378元（4800＋24000＋14000＋13578）；4、中行开发区分行对处置胡晋旗提供的抵押房产所得款项在上述贷款本息及律师费范围内享有优先受偿权；5、粤旗公司、晋旗公司、远毅公司、杰晖公司、吉志芳对上述贷款本息及律师费承担连带清偿责任；6、胡晋旗、粤旗公司、晋旗公司、远毅公司、杰晖公司、吉志芳承担本案的诉讼费用。
　　原审法院经审理认为，杰晖公司、吉志芳经法院依法传唤，未到庭应诉，视为放弃抗辩权，故该院在审核中行开发区分行证据材料及胡晋旗、晋旗公司、粤旗公司、远毅公司陈述的基础上，对本案作出裁判。中行开发区分行和胡晋旗、吉志芳、晋旗公司、粤旗公司、远毅公司、杰晖公司签订的《个人贷款合同》、《个人贷款保证合同》《保证合同》是当事人真实意思的表示，其内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，各方皆应依约履行。中行开发区分行已按约定发放了1000万元的贷款，而胡晋旗、吉志芳、晋旗公司、粤旗公司、远毅公司、杰晖公司未按照合同约定期限偿还借款，截至开庭时已有16期未按时还款，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据中行开发区分行与胡晋旗的合同约定：如胡晋旗未能按计划还款，中行开发区分行有权宣布本合同贷款本息全部立即到期，同时有权就逾期贷款部分（包括本金、利息）从逾期之日起按照贷款逾期罚息利率计收利息，直至还清逾期本息为止。贷款逾期罚息利率为本合同约定的借款利率的水平上加收50。因此中行开发区分行诉请胡晋旗偿还欠款本金5433481。21元及利息、罚息（利息、罚息暂计至2012年10月29日止分别为112386。09元、19921。35元；从2012年10月30日起至借款清还之日止按合同约定和中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付），该院予以支持。吉志芳、杰晖公司、远毅公司、粤旗公司、晋旗公司分别对中行开发区分行与胡晋旗签订的《个人贷款合同》提供连带责任保证，因此，中行开发区分行诉请其在上述贷款本息范围内承担连带责任，于法有据，该院予以支持。胡晋旗不履行《个人贷款合同》的主要债务，中行开发区分行主张解除合同，依据《合同法》的约定，应以解除合同的通知到达对方时，合同解除。经查，中行开发区分行的起诉状于2013年1月28日送达给胡晋旗，因此该院认定，中行开发区分行与胡晋旗的《个人贷款合同》于2013年1月28日解除。胡晋旗以其位于佛山市南海区大沥镇黄岐浔峰洲路8号万科四季花城涟山610房的房产为其与中行开发区分行之间的《个人贷款合同》提供最高额本金为3517598元及相应利息、费用的抵押担保，在胡晋旗不能清偿债务的情况下，中行开发区分行就该抵押房产在本金3517598元及相应利息、违约金、费用范围内享有优先受偿权。至于中行开发区分行所主张的律师费，根据合同的约定应该由胡晋旗、吉志芳、晋旗公司、粤旗公司、远毅公司、杰晖公司承担，但由于该笔费用并未实际发生，该院不予支持，中行开发区分行可待该笔费用实际发生后，再行追偿。
　　综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、胡晋旗于判决生效之日起十五日内偿还中国银行股份有限公司广州开发区分行借款本金5433481。21元及利息、罚息（利息、罚息暂计至2012年10月29日止分别为112386。09元、19921。35元；从2012年10月30日起至借款还清之日止按合同约定和中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付）；二、吉志芳、杰晖融资担保有限公司、广州市晋旗贸易有限公司、广州粤旗汽车有限公司、广州远毅汽车有限公司对上述第一项判项中的债务承担连带清偿责任；三、若胡晋旗不履行上述第一项判项中的义务，依法处理胡晋旗所有的位于佛山市南海区大沥镇黄岐浔峰洲路8号万科四季花城涟山610房的房产，所得价款由中国银行股份有限公司广州开发区分行在本金3517598元及相应利息、罚息（暂计至2012年10月29日止分别为112386。09元、19921。35元；从2012年10月30日起至借款清还之日止按合同约定和中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付）范围内优先受偿；四、驳回中国银行股份有限公司广州开发区分行其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52233元，保全费5000元，由胡晋旗、吉志芳、晋旗公司、粤旗公司、远毅公司、杰晖公司负担55353元，中行开发区分行负担1880元。
　　原审法院判后，胡晋旗、晋旗公司、远毅公司均不服，胡晋旗提起上诉称：一、上诉人通过杰晖公司向被上诉人中行开发区分行支付了人民币100万元的保证金，该款项应当在上诉人应当偿还之款项内予以扣除。本案是由被上诉人推荐及指定的杰晖公司进行担保借贷的，根据被上诉人的推荐及指定，杰晖公司与被上诉人按国家规定签订了相关担保文件，并通过它支付了一定的保证金给被上诉人。保证金作为杰晖公司在被上诉人处进行担保业务时的风险金，并认可其有足够担保能力和国家认可的资质。上诉人经被上诉人介绍杰晖公司情况后，令到上诉人相信被上诉人提供的担保公司有绝对的能力、资质和信誉，于是上诉人开始与杰晖公司及被上诉人办理相关的担保和贷款手续，上诉人并支付杰晖公司30万元作为本案担保的担保费（按国家有关规定，杰晖公司不应收取上诉人另外的保证金），此外，还让上诉人通过其支付100万元人民币作为贷款条件，上诉人虽然无奈，但为不影响公司的运作，结果向杰晖公司缴纳了100万元人民币作为本案的保证金，上诉人认为杰晖公司违反国家相关规定，违约在先，此100万保证金本息，由杰晖公司退还给被上诉人，望法院改判或发回重审。
　　二、杰晖公司违法强行收取贷款金额的400万元作为反担保条件，为此，上诉人多次要求被上诉人核查相关情况并提前解除合同，但被上诉人对此不闻不问，存在严重失职才导致款项无法收回，其自身亦有责任。上诉人与被上诉人在2010年12月3日签订《个人贷款合同》后，杰晖公司才告知上诉人由于反担保物不足，要强行另收取上诉人保证金400万元人民币作为反担保条件，杰晖公司并承诺此400万人民币由杰晖公司支付利息及本金，当时上诉人已在被上诉人处办理相关贷款手续，并已批核放款，上诉人逼于无耐前提下，只有被迫同意，在2012年起，上诉人认为，本案的贷款有风险，于是上诉人主动多次要求被上诉人及杰晖公司提前还款，且上诉人也主动找被上诉人多次协商，要求杰晖公司做好提前还款相关手续，但被上诉人仍不主动采取措施，直至2012年7月，杰晖公司出现状况，无法偿还本金及利息，造成本案。上诉人认为，被上诉人没有认真调查杰晖公司真实的资质和能力，就提供给上诉人，致使到上诉人造成严重的经济损失和信用损失，上诉人认为，被上诉人严重失职，才会产生本案，负主要责任，上诉人支付给被告杰晖担保的反担保金400万元本息应由被告之一杰晖公司承担，望法院根椐实情改判或者发回重审。
　　三、法院应当判令杰晖公司为上诉人的第一担保责任人，不足部分再由其他保证人分担。杰晖公司缴纳了一定的保证金给被上诉人作为担保风险金，并被上诉人认定其有足够担保能力，发生本案，上诉人认为杰晖公司应履行第一责任的担保责任，如不能履行，被上诉人应从收取杰晖公司的保证金中抵扣本案标的款项。上诉人望法院根椐实情改判或者发回重审。
　　四、望贵院尽快调处解除对广州市晋旗贸易有限公司的财产保全，以便其恢复正常经营、盈利能力。由于本案涉及杰晖公司及被上诉人责任问题，被上诉人强行直接查封晋旗公司的帐户，造成晋旗公司经营困难，同时引起报税困难，上诉人认为被上诉人根本就是推卸责任，为此事，望法院能让上诉人与被上诉人作出调解责令查封帐号解除，让晋旗公司正常运作。
　　五、原审法院因漏查《贷款合同》第十二条、第十六条第（一）款第2项的内容，导致判项中逾期利息的计算基数过大。从合同条款中对相关概念的界定来看，第六条第（四）款第1项规定了逾期利息的计算基数为“逾期贷款（包括本金和利息）部分。”而漏查部分的合同条款则规定：“若乙方连续或累积90日未能按合同约定还本付息的，甲方（银行）有权单方解除合同并提前收回贷款。”再结合原审法院认定的合同解除时间2013年1月28日来看，逾期利息的计算基数限“逾期贷款部分”，而逾期贷款又与提前还款的款项无论在合同定性或者适用阶段上，都存在着明显不同。逾期贷款是提前还款的前置条件，提前还款是逾期贷款情况出现后的或然性结果。因此，鉴于两者法律性质的不同，原审判决将提前还款的部分也纳入逾期利息的计算基数显然欠妥。故请求本院判令：直接改判或发回原审法院重审。
　　晋旗公司向本院提起上诉称：一、原审法院因漏查《贷款合同》第十二条、第十六条第（一）款第2项的内容，导致判项中逾期利息的计算基数过大。从合同条款中对相关概念的界定来看，第六条第（四）款第1项规定了逾期利息的计算基数为“逾期贷款（包括本金和利息）部分。”而漏查部分的合同条款则规定：“若乙方连续或累积90日未能按合同约定还本付息的，甲方（银行）有权单方解除合同并提前收回贷款。”再结合原审法院认定的合同解除时间2013年1月28日来看，逾期利息的计算基数限“逾期贷款部分”，而逾期贷款又与提前还款的款项无论在合同定性或者适用阶段上，都存在着明显不同。逾期贷款是提前还款的前置条件，提前还款是逾期贷款情况出现后的或然性结果。因此，鉴于两者法律性质的不同，原审判决将提前还款的部分也纳入逾期利息的计算基数显然欠妥。故请求直接改判或发回原审法院重审。二、望法院尽快调处解除对晋旗公司的财产保全，以便其恢复正常经营、盈利能力。由于本案涉及杰晖公司及被上诉人责任问题，被上诉人强行直接查封晋旗公司的账户，造成晋旗公司经营困难，同时引起报税困难，上诉人认为被上诉人根本就是推卸责任，故希望法院能让上诉人与被上诉人作出调解并责令查封账号解除，让晋旗公司正常运作。综上，请求本院判令：直接该院或发回原审法院重审。
　　远毅公司向本院提起上诉称：原审法院因漏查《贷款合同》第十二条、第十六条第（一）款第2项的内容，导致判项中逾期利息的计算基数过大。从合同条款中对相关概念的界定来看，第六条第（四）款第1项规定了逾期利息的计算基数为“逾期贷款（包括本金和利息）部分。”而漏查部分的合同条款则规定：“若乙方连续或累积90日未能按合同约定还本付息的，甲方（银行）有权单方解除合同并提前收回贷款。”再结合原审法院认定的合同解除时间2013年1月28日来看，逾期利息的计算基数限“逾期贷款部分”，而逾期贷款又与提前还款的款项无论在合同定性或者适用阶段上，都存在着明显不同。逾期贷款是提前还款的前置条件，提前还款是逾期贷款情况出现后的或然性结果。因此，鉴于两者法律性质的不同，原审判决将提前还款的部分也纳入逾期利息的计算基数显然欠妥。故请求本院判令：直接改判或发回原审法院重审。
　　被上诉人中行开发区分行答辩称服从原审判决。
　　原审被告吉志芳、粤旗公司、杰晖公司未作陈述。
　　本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，本案为金融借款合同纠纷。本案二审的主要争议焦点有二：其一、胡晋旗向中行开发区分行贷款1000万元，担保人杰晖公司是否应当先行承担保证责任；其二、原审法院判令胡晋旗向中行开发区分行支付逾期利息的基数为借款本金5433481。21元是否适当。
　　对于第一个争议焦点，根据查明的事实，首先，胡晋旗上诉主张杰晖公司收取其100万元保证金及400万元反担保款项没有提供相应的证据支持，同时中行开发区分行对此也不予确认，对此胡晋旗应承担举证不能的法律后果，故本院对胡晋旗的该上诉主张不予采信。其次，2010年12月3日，杰晖公司与晋旗公司、粤旗公司、远毅公司分别与中行开发区分行签订《保证合同》，约定上述公司为中行开发区分行与胡晋旗之间于2010年12月3日签订的JKFCA20108201号《个人贷款合同》提供连带责任保证担保，保证范围为贷款合同项下的本金及利息，违约金、赔偿金及实现贷款职权的费用（包括律师费）等。据此表明杰晖公司是连带保证人之一，不应由其先行承担保证责任。再次，中行开发区分行和杰晖公司在原审法院判决后均无提出上诉，依法应认定两公司服从原审判决。综合上述分析，本院认定胡晋旗向中行开发区分行贷款1000万元，担保人杰晖公司不应当先行承担保证责任。
　　对于第二个争议焦点，根据查明的事实，2010年12月27日，中行开发区分行向胡晋旗指定账户（户名：胡晋旗，账号：47×××55）发放贷款1000万元后，胡晋旗偿还了部分款项，截至2012年10月29日，胡晋旗逾期期数为4期，所欠本金余额为5433481。21元，原审法院以此数额为基数计算逾期利息，具有充分的事实和法律依据，故本院认定原审法院判令胡晋旗向中行开发区分行支付逾期利息的基数为借款本金5433481。21元适当，依法应予维持。
　　综上所述，胡晋旗、晋旗公司以及远毅公司的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费52233元，由胡晋旗、晋旗公司以及远毅公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审　判　长　　王　灯
　　代理审判员　　庄晓峰
　　代理审判员　　汪　婷
　　二〇一四年七月十日
　　书　记　员　　谢春晖
　　徐施阮