从我国《澳门特别行政区基本法》看中国内地公民
　　在澳门赌博是否构成犯罪
　　
　　2009年6月11日的《新京报》报道，湖北省黄石市民营企业家易某因为去澳门赌博，并将赌资款项出借给他人，然后他人委托国内某公司将款项转账给易某，被湖北省咸宁市公安局以涉嫌“赌博罪”逮捕，并收取“赌博案款”人民币400万元。据了解，湖北省目前还有多名企业家因去澳门参赌被咸宁市公安局以涉嫌“赌博罪”进行网上通缉。一时间，对于中国内地公民前往澳门赌博是否构成赌博罪，网友热议不断，反映十分强烈。人民网、新浪网、搜狐网、雅虎网、网易网、千龙网、山东新闻网、厦门网、新加坡联合早报网以及《江南晚报》、《金陵晚报》、《西安晚报》、《澳门日报》等数十家海内外网站和媒体对本案进行了报道和评论
　　下面，笔者试从我国《澳门特别行政区基本法》的角度谈谈中国内地公民在澳门赌博是否构成犯罪并追究刑事责任。
　　
　　一、我国《宪法》和《澳门特别行政区基本法》赋予了澳门特别行政区高度的自治权，其享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。“一个国家，两种制度”的方针已为宪法和基本法所确立并将长期实行。
　　1、我国《宪法》和《澳门特别行政区基本法》已赋予澳门特别行政区高度自治权，确立“一国两制”方针。
　　《中华人民共和国宪法》第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”依据宪法的此条规定，1999年3月31日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过了《澳门特别行政区基本法》，并规定《澳门特别行政区基本法》于1999年12月20日起实施。
　　《澳门特别行政区基本法》序言中明确规定：“为了维护国家的统一和领土完整，有利于澳门的社会稳定和经济发展，考虑到澳门的历史和现实情况，国家决定，在对澳门恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在澳门实行社会主义的制度和政策。”
　　2、《澳门特别行政区基本法》的规定能否得到遵守、能否被严格贯彻执行，关系到澳门特别行政区的自治权是否能落实、关系到“一国两制”的政治制度是否能落实。
　　A、“一国两制”即“一个国家，两种制度”。其核心在于保持我国统一主权的前提下，在澳门地区实行不同于社会主义制度的社会制度和政策，其目的在于维护澳门社会稳定，促进澳门经济发展，进而维护国家统一和领土完整。
　　B、澳门特别行政区的高度自治权是“一国两制”政策的具体落实，而澳门特别行政区的高度自治权，是通过我国《宪法》和《澳门特别行政区基本法》的规定予以明确和保障的。因此，任何国家机关、企事业单位、公民等都应当坚定不移的严格遵守和执行《澳门特别行政区基本法》的规定。
　　C、内地行政执法机关或者司法机关对中国内地公民在澳门的赌博行为，适用在澳门特别行政区并未施行的《中华人民共和国刑法》进行查处，显然违背了《澳门特别行政区基本法》的有关规定。
　　二、《中华人民共和国刑法》不适用于澳门特别行政区。
　　《澳门特别行政区基本法》第十一条规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”
　　《澳门特别行政区基本法》第十八条规定：“在澳门特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的澳门原有法律和澳门特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在澳门特别行政区实施。”《澳门特别行政区基本法》所列附件三包括了《中华人民共和国国籍法》等八部全国性法律，但不包括《中华人民共和国刑法》。1999年12月20日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议决定在《澳门特别行政区基本法》附件三中增加《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》等两部全国性法律，但仍然不包括《中华人民共和国刑法》。
　　由此可以确认，《中华人民共和国刑法》并不适用于澳门特别行政区。
　　三、易淑华的行为并不构成我国《刑法》中所规定的赌博罪，不应当根据我国《刑法》对其追究刑事责任。
　　1、如前所述，《中华人民共和国刑法》在澳门特区并不适用，以我国《刑法》的规定查处在澳门并不违法的赌博行为，没有法律依据。
　　我国《刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”即赌博行为按照《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定可能构成犯罪。而中国内地公民在澳门实施的行为，如果构成犯罪的话，必须是该行为按照澳门特别行政区的法律和我国《刑法》的规定都要构成犯罪。但在澳门，赌博为合法行为，不构成犯罪。易淑华尽管在澳门实施赌博行为，但是该行为在澳门是合法行为，不是犯罪，因此按照前述《宪法》和《特别行政区基本法》的规定，以我国《刑法》的规定查处在澳门并不违法的赌博行为，没有法律依据。2、有关赌博罪的司法解释在本案中也不适用。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号，以下简称“两高赌博罪司法解释”）对赌博犯罪的处罚范围做了扩大解释，但所扩大解释的行为也仅限定为在我国内地实施的“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”（第一条第四款）和“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”（第四条）两种情况。但本案中，没有任何证据表明易淑华实施了前述两种情形中的行为，因此，易淑华的行为不符合“两高赌博罪司法解释”中所规定的赌博罪。特别需要说明的是，该司法解释对赌博罪的范围做了扩大解释，但也仅限于在中国内地的行为。如果该行为是在澳门实施的，也不能认定为该司法解释所扩大解释的赌博罪。
　　3、不能以我国《刑法》第六条第三款的规定，认定易淑华的行为构成赌博罪。前述《新京报》关于本案的报道中提到，接受记者采访的咸宁市公安局法制科副科长赵志刚认为：“根据刑法规定，犯罪行为地和结果地只要一项发生在中国境内的，都适用该法，易淑华在澳门赌博，这是犯罪的行为地，他将赢的钱又提供给杨某做赌资，杨在境内还钱给易，这叫境外赌博、境内结算，属‘犯罪结果地’在境内，可认定涉嫌赌博罪。”但是，我国《刑法》第三百零三条所规定的赌博罪是行为犯而非结果犯，只要实施了赌博行为，不管有无输赢，都已经对刑法所保护的社会秩序造成了侵害，并不要求必须造成现实的财产输赢的侵害结果。赌博行为一旦实施，便已构成赌博罪的既遂，而不论输赢，也不论是否交付赌资。因此，在赌博犯罪当中，是不存在行为地和结果发生地发生分离的情况。在本案当中，易淑华在赌博行为已经完成之后，将其所获得的赌资借给杨某、杨某委托第三人在境内偿还易淑华的行为，属于另一法律关系，并非赌博行为的一部分，与赌博罪是否成立无关，更谈不上是赌博罪的犯罪结果。因此，易淑华案件当中，根本不存在所谓“境外赌博，境内结算”、“犯罪结果地”在中国境内的问题。
　　4、顺便说一下，就算中国公民在澳门犯有赌博罪，也可以不予追究刑事责任。我国《刑法》第三百零三条规定，赌博罪应以“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的方式追究刑事责任，其最高刑为三年以下有期徒刑，而我国《刑法》第七条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”故中国公民即使在澳门犯有赌博罪，也可以不予追究刑事责任。
　　四、关于咸宁市公安局对易淑华在澳门的赌博行为是否有管辖权的问题。
　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”退一万步讲，即便易淑华在澳门赌博的行为构成赌博罪，咸宁市公安局也无管辖权，因为“犯罪地”并非咸宁市，而易淑华居住在黄石市，“居住地”也非咸宁市。
　　五、关于易淑华一案的处理建议。
　　如前所述，根据媒体披露的事实，笔者认为易淑华的行为并不构成“赌博罪”。退一万步讲，即便其在澳门赌博的行为构成赌博罪，咸宁市公安局也没有管辖权。
　　1、咸宁市人民检察院应撤销对易淑华的错误的批准逮捕决定，督促监督咸宁市公安局撤销对易淑华的“涉嫌赌博罪”刑事立案，立即解除对易淑华的强制措施，并对咸宁市公安局有关人员的滥用职权行为进行调查，如已构成犯罪，应追究其刑事责任。
　　2、咸宁市公安局收取易淑华“赌博款项”人民币400万元没有任何法律依据，应当立即返还给易淑华。
　　如前所述，易淑华并不构成“赌博罪”，其缴纳的“赌博款项”人民币400万元并非“违法所得”而是其个人合法财产，咸宁市公安局收取该款项没有任何名目，缺乏事实和法律依据，应当立即返还给易淑华。
　　六、咸宁市公安局以内地公民在澳门的赌博行为涉嫌赌博罪为由，立案查处，严重违反了《澳门特别行政区基本法》的规定，可能严重影响澳门特别行政区的经济发展和社会稳定，进而阻碍“一国两制”方针政策的实施，造成恶劣的社会和政治影响。
　　1、博彩业对于澳门经济社会发展，具有极其重要的意义，其对大陆市场依存度也越来越高。
　　博彩业被澳门特别行政区定义为龙头产业，特区政府于2002年实行赌权开放，意在打破垄断，引入外资和竞争机制，充分配置资源，提升和巩固博彩及旅游业的“龙头”地位，带动其他产业，促使澳门向着发展成亚洲区博彩旅游中心的方向加速迈进。2006年底澳门超过了拉斯维加斯成为了世界第一赌城。2008年，澳门博彩业毛收入到达1098亿澳门元（资料来自澳门特别行政区博彩监察协调局网站，http ：www。dicj。gov。moCHEstatDadosEstat2009estat。htmn1，1港币等于1。03澳门元）。
　　如今，随着澳门特区同大陆越来越紧密的经贸往来合作，澳门的经济对大陆的依存度越来越高。大陆游客及市场对于澳门博彩业，旅游业等产业发展具有越来越重要的意义。
　　2、咸宁市公安局以“涉嫌赌博罪”高调查处中国内地公民在澳门的赌博行为，完全违背《澳门特别行政区基本法》规定，肯定会对澳门博彩业产生负面影响，进而造成恶劣的社会和政治影响。
　　咸宁市公安局高调查处“中国内地公民澳门赌博犯罪行为”，肯定会让前往澳门赌博的内地公民人数骤减，影响澳门博彩业、旅游业等的发展，也完全违背《澳门特别行政区基本法》规定，会极大的影响澳门人民和特区政府对于中央政府支持澳门经济社会发展的信心，进而造成澳门特别行政区社会不稳定因素增多，影响澳门特别行政区经济发展和社会稳定，阻碍“一国两制”方针政策的全面实施，可能带来恶劣的社会和政治影响。
　　七、咸宁市公安局违法立案办理“中国内地公民澳门赌博案”，具有多方面的原因，有关机关应尽快制止并防止类似情况再次发生。
　　1、咸宁市公安局完全没有宪法观念，根本没有以始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律之上等“三个至上”作为工作要求，没有贯彻以人为本的执法理念，背离了中央所倡导和要求的“科学发展观”的要求。
　　2、咸宁市公安局缺乏全局观念，只关注部门利益、地方利益，忽略甚至漠视整体利益，全局利益，没有认识到澳门特区的经济发展和社会稳定关系到国家利益。咸宁市公安局在没有任何法律依据的情况下收取易淑华毫无名目的所谓“赌博款项”人民币400万元，唯钱办案的动机十分明显。
　　建议有关机关尽快制止咸宁市公安局违法查处所谓“中国内地公民澳门赌博犯罪行为”，以避免产生更恶劣的社会和政治影响；监督和确保《澳门特别行政区基本法》的规定能得到全面遵守和实施，维护澳门特区的高度自治权，落实好“一国两制”的方针政策，更好的促进澳门特区经济社会发展。