解构我国的陈旧证据观
　　
　　玉壶冰心文
　　
　　敬以此文呈献：
　　
　　2007年底前在修改诉讼法中行使投票权的全国人大代表；
　　关注诉讼法修改的所有网民；
　　对诉讼政策决策有影响的首长。
　　
　　我国的陈旧证据观是指我国的其证据观点因所倚赖的哲理观点与信息时代不合拍而陈旧，但以学术形象存世，且以真理的面目堂而皇之占领诉讼法律的奠基点，而且以实在法的名义体现，成为社会主流认识的证据观。
　　
　　只有解构我国的陈旧证据观才能看清楚它的本质，以为全新证据观的诞生清除障碍。
　　
　　一、问题的由来
　　
　　2003年，全国人大常委会已将《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的修订纳入了五年立法规划。
　　
　　全国人大常委会2007年立法计划近日出台。根据这一计划，全国人大常委会今年将修改民事诉讼法、刑事诉讼法等一批现行法律，制定一批新法律，行政诉讼法项目暂不列入正式计划。
　　
　　《中华人民共和国民事诉讼法》自1982年10月1日起试行，１９９１年４月９日修改后正式颁布，运行至今，面临修改。《中华人民共和国刑事诉讼法》于1979年7月7日公布，１９９６年３月１７日根据第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》修正，至今又面临修改。
　　
　　诉讼法是一项宏大的系统工程，其运作决定法的运转方向，必定导致社会有序性的不同走向。因此，诉讼法的修改不能定位于继续“摸着石头过河”了，修修补补解决不了问题，否则运作起来必定捉襟见肘，不用几年将很快面临落伍滞后。
　　
　　我国诉讼运作将近30年，有大量成功案例经验，也有大量失败案例的教训。尤其可贵的是，这期间培养了大量有关诉讼领域的各个层次的人才。有了这个法律人文基础，有了现代科学“三论”即信息论、系统论和控制论为我们提供了方法论基础，而社会的宽松也为现代人文理念的普及打下了价值选择的基础，这三个立法背景基础的协同，意味着诉讼法这个宏大的系统工程有望整合成百年稳定的法律基础架构。
　　
　　谈到法律的基础架构，作为系统工程，诉讼法的奠基点是什么？这个问题不解决，恐怕难以构建稳定而有长效价值的工程系统，重复修补或者解构，只是迟早的事情。
　　
　　通观三大诉讼法，纵观诉讼程序，横视李化伟、杜培武等刑事冤案，以及最难化解的民事申诉，几乎都是指向了证据。由此可见，诉讼视角中，证据法是诉讼程序的核心。诉讼程序核心的核心，或者说奠基点，或者说序参数，或者说诉讼法的原点，又是什么？这就是定义证据。定义证据已经不是简单的概念问题了，而是有如格林威治时间原点所确定的全球时间定位系统的架构，进而决定北京时间与莫斯科时间的统一理解，以及完成相对地理距离之间的时间的统一确定，从而方便人们的行动安排。
　　
　　是否必须定义证据呢？当然必须定义证据，这是因为首先必须搞清楚是什么，才能决定怎么办，否则无法行动。
　　
　　是否必须法定定义证据呢？这倒未必。这真的是一个很奇怪的问题。既然说证据必须定义，又说法律未必必须定义证据，岂不是自相矛盾吗？并不矛盾。
　　
　　在司法操作的层面，法职业者并不缺乏证据内涵的理解，而这些法职业者的业前训练，例如数理证明、几何证明、逻辑证明以及侦探证明等等，早就进行了无数次证据在证明中的属性接触。一旦证明经验运用在诉讼中，只是需要生活经验以及社会价值和法律规则予以协同，以完成证明过程的内心确信，如此而已。这时候说证据是证明的根据，只是表明了证明活动的必须环节，并不涉及证据的本质认识。如果要问所有证据的本质是什么？用信息要素表达，应当是最为妥贴的。这是因为只有信息的性质表达，才能满足所有证明根据的性质条件，无论理论务虚还是社会务实。不管英美法系还是大陆法系，法律并没有定义证据，而是将证据定义赋予法官内心确信的自由心证。由此，我们看到是通过案例一个个微观定义证据的过程。
　　
　　恰如福尔摩斯破案以后的解说，让我们恍然大悟，原来柯南道尔伏笔中交代的某个物品（痕迹）就是证据。我们不禁要问自己，前面的阅读为什么没有发现那是证据？证据为什么那么不确定？全世界大量福尔摩斯迷都认可他的论证，也就是认可福尔摩斯确定证据的思维过程，而不仅仅只是简单地确信柯南道尔的证据真相揭底，更不会套用法定证据定义来阅读现代侦探小说。
　　
　　如此看来，在微观给定的条件下，理解诉讼证据并不难。中国古代戏曲《十五贯》中，作为诉讼定罪证据的十五贯钱与巧合入戏的十五贯钱的区别，并不难理解。但历史告诉我们，定义证据概念却显得异常困难。在过去的时代只能赋予具有良知且干练的裁决者自由心证。
　　
　　有了上面的分析，我们就不难理解我国现行诉讼法为什么会出现刑事定义证据而民事却不予定义证据，并不影响诉讼的进行，质量却必须另当别论。
　　
　　到底能不能定义证据？现在我们来看几个视角：
　　
　　1、法定证据论视角。我国刑事诉讼法的规定可以归纳于此类，其范式是第四十二条的表达：
　　
　　“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。
　　　　证据有下列七种：……。”
　　
　　在物证、书证、证人证言等七类法律确定的证据之前冠以证据定义，于是在“科学”证据控制诉讼的思想指导下，完成诉讼制度的架构。用事实证明事实，刑诉法第四十二条犯了同义重复的简单逻辑错误。对这种法定证据论视角的证据运作效果，我们暂且放一放，以后分析。
　　
　　2、信息证据论视角。西南政法大学博士生导师徐静村教授提出了“证据是蕴含了案件信息的物质载体”观点（《证据学论坛》第十卷，网络搜索）。我提出“刑事诉讼证明中符合信息系统化的一切关于案件真实情况的证明材料，都是证据。”（李琳：P446）有学者归纳为“证据是负荷案件信息的载体”。（吴丹红：P340）将诉讼证据的运作属性与信息论结合，运用于证据定义，这是全新视角，符合证明运作需要和科学要求，充分体现了证据判断活动的主客体二重性。由此出发，将决定诉讼制度架构的全新构成，同时也具有满足权利保障的张力。至于对此的具体论证肯定超出本文范围，我打算在《证据的信息蕴含新论》中进行探索。
　　
　　3、折中视角。法定证据论面对运作25年的大量尴尬，尤其是在刑事诉讼领域的若干冤狱，如果不愿意抛弃将哲学观点转化为法学定义的做法，一定会采取折中的做法，即放弃证据定义，而是在证据的分类上，照样我行我素，新瓶装旧酒。１９９１年４月９日修改后正式颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》就是这种模式。最高决策层也许没有意识到，民诉法模式实际上已经走到法定证据的封建证据观的老路上去了。以至于最高人民法院（法释〔２００１〕３３号）《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然颁布多年，至今还有许多法官无法适应。
　　
　　4、现在回到能不能定义证据的问题，答案是能。信息证据论肯定能够解决证据的定义问题，只不过还是很难理解。我们只要放在福尔摩斯的语境中，也就不难理解了。
　　
　　二、陈旧证据观的简要陈述及分析
　　
　　陈旧证据观表现为证据定义的“事实说” 、“反映说”和“两义说”，其代表性陈述如下：
　　
　　1。 事实说
　　
　　“事实说”把证据看作是客观事实。这主要体现在刑事诉讼立法之中，也是刑事证据理论的通说。我国刑事诉讼法第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这是我国诉讼法学和证据法学受前苏联学者把证据看作事实观点的重大影响的结果。“诉讼证据—这是通常的事实是在生活上形成的同样现象，同样事物，同样人们，人们底同样作为。它们是否成为证据，只是要看它们是否归入诉讼程序底轨道，是否成为一种手段来认定审判和侦查所关注的情况，来解决审判和侦查所关注的问题。”（维辛斯基：转引自裴苍龄P30）很明显，“事实说”不过将哲学唯物论观点套用在证据的定义之上，维辛斯基不过道出了如何运作的秘密，其在中国现实运作的效果，许多法职业者都明白，只不过由于政治哲学的原因，证据本质问题竟然有如禁区，噤若寒蝉。哲学问题不是本文讨论对象，我已经在《证据的信息蕴含》中进行了分析论证。
　　
　　2。 反映说
　　
　　“反映说”则把证据看作是事实的反映。比如，有认为证据“不是客观事实本身，而是客观事实在人们意识中的反映，它是第二性的，而不是第一性的。”根据这种看法，他们把证据概括为“法反映案件事实的判断”。（ 吴家麟：转引自裴苍龄：P32－33）
　　
　　3。 两义说
　　
　　“两义说”认为证据含有两义，提出了“客观证据”和“诉讼证据”两个概念。“客观证据就是在客观上与案件或案情相关联的事实，这种事实只有在诉讼证明中才能转化为案件的诉讼证据”，认为“客观证据这种自在之物不通过人的认识不断探求，是不能转化为定案根据这种为我之物的”。（ 苏灵雨：转引自裴苍龄P33）
　　
　　对上述陈旧证据观点分析及简评如下：
　　
　　1、事实说的谬误
　　
　　维辛斯基的陈述中的关键性词语为“同样”，即使在历史事实与诉讼的事实追溯上，“同样”为等同，因而主张关键看用途。维辛斯基的陈述违背了基本常识，这是我们根据自己个人的经历都可以得出的判断，因为你经历的历史事实与他人关于你的历史回顾的片断，不可能有不容置疑的全真的契合，而“关键看用途”思维法则只是赋予任意发挥的自由，用于个人充其量被斥为骗子，用于公权力运作的司法则不可避免滥权。
　　
　　2、反映说的不知所云
　　
　　“反映说”的陈述中，只是简单套用哲学认识论概念，没有区分整体全真反映与片断反映的差异以及解决途径，容易脱离实际。其思维法则不知所云，预后效果不确定，一句唯心主义的评判就打倒了。
　　
　　3、两义说的骑墙效果
　　
　　“两义说”认为证据含有两义，提出了“客观证据”和“诉讼证据”两个概念，其实等于什么也没有说。证据的“客观”和“诉讼”不重合，就不是我们讨论所要解决的证据目标问题。
　　
　　“两义说”基本代表了目前我国学者的主流证据观点。比较维辛斯基观点，“两义说”略有进步，主要表现在在程序性审查的表达，但认识论前提没有区别，除了玩文字游戏，通过具体措施，最终还是归于“事实说”。
　　
　　三、民诉法专家建议书陈旧证据观的陈述及分析评判
　　（本节针对江伟系的证据观）
　　
　　1、建议稿的证据法目的分析
　　
　　“本编对证据的审查判断，采用自由心证与法定证据相结合的方法，原则上实行自由心证，由法官根据职业道德、经验法则，根据证据调查的全部结果和法庭辩论的全部情况，对证据证明力大小作出判断，对争议事实作出认定。在例外情况下，本编对证据证明力的大小作出规定，要求法院一般应当根据法律的规定来确定证明力的大小。”（江伟：P186）
　　
　　江伟系的这一段说明陈述，代表了证据“两义说”在证据审查层面的具体建议思路，根源在于指导思想还是试图“有效规范法院审查判断证据”（ 江伟：P186）。一方面强调“原则上实行自由心证”，一方面试图“有效规范”法院的证据运作，江伟系的证据观在建议稿的具体建议中，暴露了自相矛盾的本质。隐约中我们不难体会，江伟系专家学者虽然想引进自由心证制度，且试图在政治平衡木上玩平衡，但技术路径的选择上，没有两路合理性并进的余地。即使在政治策略上成功，实际运作必定更加混乱，因为该建议一旦被采纳，法律则赋予了尚未独立成型的司法权——准确地说是控制司法权的行政权更为广阔的任意自由的天地。
　　
　　2、建议稿第175条的分析
　　
　　（1）原文
　　“第175条 【证据裁判原则】
　　人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
　　
　　【立法说明】
　　本条体现了证据裁判主义精神，要求法官对双方当事人存在争议的案件事实，通过证据来加以认定，以保证裁判的客观性与公正性。规定本条的目的在于防止主观擅断，不允许法官仅根据自己的情感、喜好、猜测对事实作出判断。”（江伟：P187）
　　
　　（2）分析与评判
　　确立证据裁判原则并没有错，错在与前述建议目的中“在例外情况下，本编对证据证明力的大小作出规定，要求法院一般应当根据法律的规定来确定证明力的大小。”的冲突。
　　
　　该建议稿尽管没有定义证据概念，赋予法官在运作中自行掌握，且“应当以证据能够证明的案件事实为依据”的陈述在诉讼证明中能够成立，孤立地看，脱离司法独立语境下司法系统的层级审查的有效制约性，不可能产生【立法说明】中陈述的“规定本条的目的在于防止主观擅断，不允许法官仅根据自己的情感、喜好、猜测对事实作出判断。”的效力，而法定证据种类隐含的法定证据逻辑印象所留下的“针眼”必定透过“斗大的风”。
　　
　　我们审视该专家建议稿第一编第一章的14条条文，尤其是基本原则的规定，没有任何司法独立的建议文字。我们都知道，价值判断不仅仅是法律问题，因而无法确定需要规范的范围领域，属于综合性动态复杂问题，无法用法律条文完全规定下来。在这个意义上，建议稿第175条仅仅28个字，不足以产生建议稿预想的法律制约效力。相反，暗藏的证据种类玄机却决定了可能产生南辕北辙的效果。
　　
　　3、建议稿第176条的分析评判
　　
　　（1）原文
　　第176条【证据的种类】
　　证据有下列几种：
　　（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。
　　以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
　　
　　【立法说明】
　　
　　本条是关于证据种类的规定。本条取照《民事诉讼法》第55条规定。（江伟：P187）
　　
　　（2）分析评判
　　
　　建议稿关于证据的种类的法律规定建议，已经明确陈述是“取照《民事诉讼法》第55条规定”。比较刑事诉讼法的证据种类规定，我们又可以发现，民事诉讼法证据的种类规定与它的取照对象一模一样，区别在于没有定义证据概念。
　　
　　显然，我们只有看清楚刑事诉讼法关于证据规定的设计路线，才有可能作出准确的分析评判。虽然有关《刑事诉讼法》第四十二条规定的批评论证很多，已经不是新鲜话题，为便于人大代表清晰阅读，我还是以宏观视角进行简要分析论证。
　　
　　我国《刑事诉讼法》第四十二条规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。
　　　　
　　证据有下列七种：
　　　　（一）物证、书证；
　　　　（二）证人证言；
　　　　（三）被害人陈述；
　　　　（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
　　　　（五）鉴定结论；
　　　　（六）勘验、检查笔录；
　　　　（七）视听资料。
　　　　
　　以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”
　　
　　该条可以分为三款，第一款是法定的证据定义，第二款是法定的证据种类，第三款是法定的证据标准。
　　
　　第一款法定的证据定义不过某个哲学观念的法律翻版，已经有很多专家学者进行了分析，其谬误性在这里不予复述。一个美丽的时代错误不能再继续了。
　　
　　第二款为法定的证据种类，其定义的前提错误决定证据种类的具体化分必定谬误。将学术分类的梳理法定化，必定造成操作中的先入为主，这是因为很少有人会注意到种的集合概念与其集合分子个体概念不同的运作差异。
　　
　　法定证据已经进入历史博物馆。对法定的证据种类存在的合理性提出质疑，本文并不打算具体讨论。但法定的证据种类在客观上却是将种集合概念的法定化转化为其集合分子个体概念法定化以实现狸猫换太子的有效工具。
　　
　　第三款法定证据标准足以成立的话，则第二款不能成立，至少是立法废话，因为它的前提否定了第二款的法定价值。
　　
　　我们分析法条的陈述：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”
　　
　　法律的规定首先肯定了“以上证据”，既然如此，何必“查证属实”呢？既然“经过查证属实”才能“作为定案的根据”，说明“以上证据”未必是证据。既然“以上证据”未必是证据，那么，“证据有下列七种：……”的陈述不能成立。
　　
　　经过上述分析，可见刑事诉讼第四十二条证据法的路径很清楚了：哲学概念－gt ；定义—gt ；分类－gt ；定义成立的标准。在这条路径中，哲学概念是隐含在证据定义文字中的，成为狐假虎威的杀威棒，而在证据标准中“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”的规定，其“查证属实”属于主观范畴，还是没有确立判断依据，等于没有标准。因为这种规定并没有如何“查”的规范，也不能得出何谓“属实”的结论。因而在实际操作中，法定证据七项种类的任何一项，在先入为主的状态下，很容易随意“查证属实”，只需跟着感觉走。
　　
　　我们这时候回头重新认识：“诉讼证据—这是通常的事实是在生活上形成的同样现象，同样事物，同样人们，人们底同样作为。它们是否成为证据，只是要看它们是否归入诉讼程序底轨道，是否成为一种手段来认定审判和侦查所关注的情况，来解决审判和侦查所关注的问题。” 就不难理解安amp ；8226 ；杨amp ；8226 ；维辛斯基著作的《苏维埃法律中的诉讼证据理论》一书，曾经被捧为正统的马克思主义法学经典著作，恰恰是该书中提出的“判断证据的标准是阶级利益”等结论（崔敏：P95～102），是意识决定诉讼的基本观点的本质了，也不难理解我国诉讼制度受维辛斯基观点影响有多么巨大。
　　
　　现在我们再来分析该建议稿的路径也就非常清晰了，虽然没有戴上法定定义的帽子，并不影响它的本质，同刑事诉讼法中的证据法规定如出一辙，因为证据规定的其他两项一模一样。
　　
　　4、建议稿证据法结构模型的分析评判
　　
　　我们在对建议稿进行了的目的分析以及对第175条、176条原文分析以后，不难得出这样的基本结论：设立证据法是试图以通过对证据的“法”的控制以实现司法目的，虽然文本明确示意了“自由心证原则”的立法建议。建议稿关于审判组织的构建，基本传承了现行诉讼法，保留法院行政首长制和审判委员会制（第41条），这种法律条件下，自由心证原则根本不容存在，也无法有效操作，因而第175条的证据裁判原则不过徒有其表，而第176条才会转化为实实在在的法定证据，其附随的判断标准不过提供任意心证的合法性依据。显然，建议稿传承职权主义诉讼证据控制思路的痕迹非常明显，虽然试图融合自由心证原则于其中，由此构成建议稿中证据法的奠基点。
　　
　　有了这个证据法的奠基点，也就产生相应的诉讼制度建议，形成以奠基点为核心的证据法律的结构模型。
　　
　　建议稿第177条：“当事人提供证据、申请人民法院调查收集证据时，应当向人民法院说明所要证明的案件事实。”这是职权主义理念指导下对当事人提供证据的要求，这种庭外活动的程序正当性很容易遭到质疑。
　　
　　建议稿第178条是法院证据调查的原则规定及除外条款。这是职权主义理念指导下对法院的证据审查及处理规定，这种庭外活动的程序正当性同样很容易遭到质疑，而且其中第四项“人民法院认为不必要调查的”赋予法院太大的自由心证权，因为法院由于经费的原因也可以导致认为“不必要调查”。
　　
　　建议稿第179条是非法证据排除规则，建议设立一定条件下由法院决定是否予以排除的规则，其中还是充满了浓重的职权主义色彩。例如，“应根据……非法取证人主观上是否有过错等相关因素，……”明显不具有非法证据排除规则的特有刚性。
　　
　　我在这里枚举的三个建议条款例子，明显具有的试图在法的制约下职权主义具体制度的结构展开，有悖自由心证的司法运作需要，且缺乏司法运作的正当性，实际操作的效果可想而知，与迄今十年内的司法实际效果比较，好不到哪里去。
　　
　　解构分析证据法的结构模型，最有力的莫过于刑事诉讼法中的证据法规定，我将另外选择刑事诉讼法的专家建议稿进行详细分析。
　　
　　总之，我国陈旧的证据观过去和现在都在左右我们的生活，尽管它已经造成了诸多法律麻烦，我们却不得不承受历史惯性的现实。在面对诉讼法修改的今天，许多关于诉讼法修改的专家建议稿中，陈旧的证据观还是青春依旧，这就意味着在未来几十年，它可能依旧产生影响社会的负面作用。
　　
　　两大诉讼法的同时立法修改，已经给了我们一个信号：诉讼的基本架构将趋于协同。完成这种协同的奠基点只能是证据法，由此确定诉讼内核的一致性，以为展开根据刑事诉讼与民事诉讼不同特点的具体制度构造。
　　
　　重要的是，它昭示了未来诉讼架构的理性选择机会。
　　
　　因此，无论学者还是法官，也包括其他法职业者，都应当抓住这个机会，尽情发表自己的意见，因为众人拾柴火焰高。也许我们人微言轻，也许我们系统表达意见有困难，也许我们没有能力著书立说以产生影响力，但是，我们应当相信，网络的力量巨大，在中性的诉讼架构问题上，完全不必有什么顾忌，有什么就说什么。
　　
　　选择不同的诉讼架构，也就是选择我们不同的未来。
　　
　　大家勇敢地承担时代赋予我们的历史责任吧！
　　
　　
　　参考书籍和文章：
　　1、《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由》：中国人民大学法学院《民事诉讼法典的修改与完善》课题组，主持人江伟，人民法院出版社2005年3月第一版。说明：行文引用中以“江伟”代表该书著述群体。
　　2、 裴苍龄：《证据法学新论》，法律出版社1989年8月第一版
　　3、崔敏 ：《评维辛斯基的诉讼证据理论》 中国法学 【出版年份】1989 【期号页码】95～102）
　　4、李琳：《证据的信息蕴涵》，何家弘主编《证据学论坛》（第五卷），北京 ：中国检察出版社，2002年版第446－454页。
　　5、吴丹红：《证据制度的经济学分析》，见《证据学论坛》第八卷第340页
　　
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