谈谈司法量刑的学问
　　今天美国的一个涉及华人的案件宣判了，对还是中学生的孩子，刚刚满了18岁，在终身监禁的威胁下认罪和解，还被判处了13年，在中国类似的情节甚至构不成轻伤不被定罪，会被认为是一个欺负同学的案件民事处理的。在没有死刑的情况下，终身监禁是对谋杀一样的重罪，这里为何会有如此差别？
　　我们对美国的做法是认同的，我们的司法为何在这里不与美国接轨呢？酷刑折磨如果构不成骨折等轻伤，在中国是构不成犯罪的，但这不严惩，就要变成犯罪分子可能在人群当中制造恐怖气氛了，这比杀人带来的气氛更危害社会。所以看似肉体的伤害不大，但精神摧残远远胜于肉体伤害，所以必须严惩。但中国的酷刑折磨难以如此严惩是有历史原因的，我们79年1月在三中全会改革开放后通过的刑法是在刚刚结束文革的背景下制定的，这是中国第一部刑法。文革的时候多少人被游街被酷刑折磨了？而参与批斗的群众们是不是都是犯罪分子？如果当年这样制定刑法，意味着文革要全面清算，社会就又要动荡了。这是中国的历史包袱所致，但时至今日，我们已经脱离了当时的历史环境，是不是可以反思一下，让酷刑折磨能够入刑呢？！
　　对量刑的争议，最近还有掏鸟窝案成为了焦点。很多人在掏鸟窝案里面，说判刑十多年太重了，以此与拐卖人口相比，与贪官量刑相比，但我们要说的是掏鸟窝的鸟实际是保护动物鹰隼，个头可以接近半米，不是你印象的小鸟，而且这鹰在黑市上的价格，就是比拐卖人口的人卖得贵，不如此严惩不足以阻止犯罪分子。而对贪官，是有多重情节的，刑法上是10万以上情节特别严重可以死刑的，但实际操作当中，很多高官也是做了一定的贡献的，说起来数值高，但对同样的人才如果当打工皇帝，工资也该那么多了。就如历史上著名贪官张居正和管仲，都是以贤能闻名的，问题很复杂。包括对刘志军，我觉得他对高铁的顶层设计的贡献，奖给他几千万也不多。
　　现在拐卖人口案件成为了社会的痛点，有人主张对拐卖妇女儿童的犯罪，提出了要彻底的重刑，甚至是一律死刑，对收买妇女儿童只判三年甚至不判很不满，认为也应当死刑，但对这个问题，本人认为是复杂的。到现代社会没有了凌迟和十字架等残酷的死法，甚至没有了死刑，在量刑上西方的做法就是重罪量刑偏轻，轻罪反而重刑！背后是有其逻辑的，轻罪的重刑是为了遏制人们走出犯罪的第一步，而重罪的轻刑，背后则有复杂的博弈了。
　　拐卖妇女的情节是非常复杂的，有的是父母自己变成生产机器就是生了孩子出卖的，还有是以介绍对象为名，父母或本人愿意又反悔的，这个情节是很轻的；同时也有把孩子买来弄残控制起来上街乞讨的，这样的情节我认为对罪犯凌迟都不为过。但对一般的情节来讨论，在量刑的问题上，必须考虑被害人的利益如何最大化，考虑更多的社会博弈情况，不是被害人事后泄愤和报复的工具。
　　这里我们要是定罪拐卖人口一律死刑，尤其是对收买者也是死刑的情况下，真实的博弈就是人贩子和收买者在出现被抓和破案的风险下，会把受害人杀死，因为杀人不过是一死嘛！与买卖人口被抓是没有区别的。但把受害人杀死以后，会极大的增加破案的难度，可以让罪犯更好的逃脱惩罚。想一下拐卖基本是卖到穷乡僻壤，如果此时罪犯杀人并且埋尸荒郊野外，你破案就是活不见人死不见尸，就算有嫌疑人的口供，我们也是无法认定其拐卖和杀人的！如果我们的专家迫于舆论压力这样制定法律，舆论是叫好了，个人名气也有了，但背后则是多个受害人可能会被杀害，你永远找不到了。现在现行的定罪规则下，首先是受害人在收买者的手里，收买者的定罪很轻，在解救过程当中收买者就不会杀死受害人，甚至可以配合解救，对拐卖的人贩子作证，西方也是有污点证人的。否则在找不到受害人尸首的情况下，你能够仅凭口供给人贩子和收买者都判死刑吗？你取得他们的口供可能不刑讯吗？在无罪推定的情况下你能不给他们疑罪从无吗？！
　　类似的事情在以前出现在强奸案上，在严打的一段时间，强奸基本上是死刑，结果就是罪犯犯罪以后就把受害人杀死，没有了受害人的指认，破案更难，而杀死受害人，也不利于受害人利益的保护。因此现在的强奸案，死刑已经基本没有了，除非特别严重的恶行不会死刑了，强奸罪一般是3 7年。强奸杀人的案件是下降的。所以量刑是一门很深的学问。
　　我们还可以注意到中国还有很多黑煤窑黑砖窑，会扣押工人强迫劳动，这个罪行在西方也是极重的罪行，但中国的强迫劳动罪，这样的对人奴役，与拐卖人口有何不同？对被奴役人员及家属的痛苦与被拐卖有何不同，甚至在恶劣的劳动下有职业病致残致死。但定罪上我们看到的是：根据《刑法》第244条规定：强迫劳动罪是指以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这明显是比拐卖人口要最轻的。同时该条第二款：明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫 他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。这个招募运送，不就是把劳动力骗过去再收取钱财吗？与拐卖人口有何区别？为何对此只是强迫劳动罪？如果是按照贩卖人口等有死刑了，这些黑煤窑就会在出现被抓风险下直接把工人埋在煤井里面，底下煤井坑道复杂，他不配合提供情况根本是难以寻找的，因此有些罪不定死刑，背后的真相很残酷的。
　　在此我们也理解了西方的一些重罪的轻刑，这是给重罪的人一个重新做人的机会，因为你没有死刑了，没有了把这些人肉体消灭的合法手段，那么一味地重刑又不死，他们会一直的犯罪下去没有区别了。这里也可以理解大赦的意义，你通过大赦，给了罪犯洗手不干的机会，他能够重新做人才可能不继续犯罪。否则在抓住既是死的情况下，罪犯可能会做出很多更疯狂的事情来。尤其是在特殊的时期，有些人犯罪是情势所逼，如果能够回头是岸，他们就不继续犯罪了。因此我们可以在大乱之后，看到政府的大赦。
　　我们还注意到对废除死刑减少死刑进行疾呼的人群和要求严惩人贩子的人群是有很大的重叠的，在司法上的小清新们带有丰富的个人理想，却没有一致的逻辑，更体会不到现实博弈的残酷。我主张严惩罪犯，反对废除死刑，甚至认为凌迟也是有一定道理的，但在彻底了解了一些案件与罪犯的司法博弈以后，深深体会到像囚徒一样的困境，对这些罪犯你是不得不在法律制定量刑标准上留有余地，刑法的量刑，真的是一门高深的学问。
　　（中国政法大学资本金融研究院张捷）