万律师的故事•案例（三十）以“拆违”代征收豪夺“征地”补偿费案3
　　原创 万海强 纪实随笔 2020 11 18
　　11、一审后我们做的准备工作

　　我查到了庭长所说的法规，其第一条和第二条规定：农业项目区域内生产设施用地包括养殖场内畜禽舍（含场区内通道）等用地，附属设施用地包括管理和生活用房用地、仓库用地等用地，全部按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续”。我打印了下来备用。

　　我去找县规划局、住建局了解政策，其办公窗口回答，像鹅老板养殖场这样的建筑物，都不会认为不合法；但该两部门人员都只作口头答复，不作书面答复。

　　我让鹅老板找人办理了营业期限延续至2019年（与承包租赁土地的合同一致）的登记，并让鹅老板找其养殖场所在地的村集体盖章出具了证明鹅老板（注明他签合同使用的大名、小名）与其村民签订合同约定从1998年至2019年承包（租赁）其村土地进行养殖建设的《证明书》。

　　此后我便放下这桩案子，等通知再说了。



　　12、二审裁定发回重审

　　老城城管局向上一级法院省第一中级人民法院提起上诉，称不应以其为被告，应当以县住建局为被告，因为行政诉讼法规定接受委托采取行政措施的，由委托的行政机关作为被告，承担责任；而老城城管局是受县住建局委托进行城镇管理，认定、拆除违法建筑物的。老城城管局提供了2015年县住建局委托其进行城镇管理的授权委托书，并申请法院调取了2016年的授权委托书。

　　我看到县住建局《授权委托书》授权老城城管局可进行1万元以下的罚款，认定建筑物违法需报县住建局，拆除违法建筑更是需要县住建局的行政决定。我们已知老城城管局发出《限期拆除违法（章）建设通知书》并强拆养殖场都是未报县住建局批准的，可以说，老城城管局认定、拆除养殖场完全是越权执法，是没有授权的行为。

　　省第一中级法院还查明老城城管局系老城管委会内部机构，不能独立对外采取行政措施。

　　省第一中级法院裁定应以县住建局为被告，发回重审。



　　13、重一审第一次开庭确定原告与被告

　　重审按照规定换了审判人员。由一名民事审判庭的女法官主审，另外有两名人民陪审员参与审理。

　　重审于2017年4月立案，至当年7月才第一次开庭，目的只是确定原告和被告。当时原告方是我和鹅老板及我的一个朋友到场，被告方是老城城管局的律师到场。

　　我们按照省第一中级法院发回重审的裁定的要求，增加县住建局为第一被告，同时坚决要求增加老城管委会为第二被告，并要求以老城城管局为第三人。

　　为什么要以老城管委会为第二被告？因为我们认为应当对老城城管局违法行为承担责任的是老城管委会，而不是县住建局。理由是：①县住建局并没有授权老城城管局自行认定“违建”与进行“拆违”；②老城城管局也并没有以县住建局的名义认定“违建”与进行“拆违”；③老城城管局是老城管委会的内设机构，对外不承担责任，其行政行为由老城管委会承担责任。

　　为什么要以老城城管局为第三人？因为老城城管局上述“拆违”行为也未以老城管委会的名义进行，对外显示是老城城管局独立负责实施的，因此我们又将老城城管局列为第三人，以查明事实。

　　但是后来重一审判决书是将老城城管局列为第二被告，将老城管委会列为第三人，该判决书声称是我们要求的，但又不记录我们那样要求的理由。因为我们没有那样要求，当然没有那样要求的理由。法院为什么这样做？事后我们听说老城管委会领导层中谁都不愿出庭，而如果老城管委会作为被告，其领导就必须出庭，也许法院这样处理是顺应老城管委会领导的意思。

　　法官要求我们变更原告，要求不以鹅老板为原告，而以养殖场为原告。理由是养殖场有营业执照，有字号，按法律规定应以养殖场为当事人。我们照办。



　　14、参加旁听被震慑

　　随我来开庭的那位朋友是一位教授，当时她没事也想见识一下行政诉讼是怎么开庭的，便随我来旁听。

　　法庭挺大，庭下有好多排座椅，但空荡荡的没有人，她便坐到了庭下前排座位。结果女法官便问她：“喂，你是什么人？”

　　她楞了一下回道：“我是来旁听的。”女法官口气一下变得不友好了，说：“我问你是什么人？”

　　她口气迟疑道：“得是什么人才能来旁听吗？”女法官说：“无关人员请出去。”

　　我赶紧说：“她是我们律师所的”。我知道法律没有规定必须是有关人员才能旁听，法庭本是讲事实摆道理的地方，其庭下设置这么多座椅本应是让人们都可来旁听接收教育的；但我想免去不必要的麻烦，便如此说。女法官便没再说什么了。

　　该教授平时的讲课是很受欢迎的，所以也就没有摆谱习惯，女法官显然就把她当老百姓了。教授没有受过别人这种态度，显然很不舒服。但我是民间律师，经历这种情况多了，不奇怪。

　　在旁听中教授有点懒得听了，便拿出手机来看——当时似乎法院还没有严格实行除了律师以外其他当事人、旁听者不得带手机进入审判厅的规定——结果法官见到了，猛然严厉地申斥她道：“你拿手机出来干什么？法庭不得拍照、录音录像。”

　　教授被吓了一跳，申辩道：“我只是拿手机来看我的信息，没有拍照，没有录音录像。”

　　女法官严厉说道：“收起来，不然我要赶你出去。”教授显然很恼火，但照办了，什么也没说。

　　后来第二次开庭，我问教授去不去，她说不去了。

　　我感觉一般法官的态度在2013年至2014年前半年间最好，那时刚轰轰烈烈开展反腐，没有禁止纪委介入审判，结果让法官对人挺谦恭。而从2014年下半年起纪委不得介入审判后，许多法官又声色俱厉了。

　　此事虽与本案的审理无关，但我忍不住想讲出来。



　　15、重一审第二次开庭，法院以县住建局为本案具体行政行为责任人而不让其对该行政行为是否合法作出认定、决定，是逼其维护老城城管局行为。

　　一个多月后重一审第二次开庭。

　　在事实证据与法律依据方面，我们已补充提交了上述新准备的证据即村委会的《证明书》、养殖场新营业执照，这次开庭专门做了说明；并又提交了2010年《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，说明鹅老板的养殖场建设按法规不需要报规划部门批准。在诉讼请求方面我们专门提到养殖场是合法永久性建筑，不是临时建筑。

　　被告县住建局的一名副局长和一名律师参加了庭审。该局还来了一名工作人员坐庭下旁听。副局长全程不发言，全都让律师说。该律师的答辩主要是县住建局不应当成为被告，不应当对老城城管局的行为负责，理由是县住建局压根儿不知道老城城管局所为，老城城管局完全没有按照规定报告县住建局（顺便说一点，我觉得该律师没有说明老城城管局不是在县住建局的授权范围内行政，也没有以县住建局的名义行政，所以县住建局不属于老城城管局认定、拆除养殖场的授权委托单位，但是该律师没有这样说，是个小缺陷）。

　　庭审中我问县住建局副局长，鹅老板建设养殖场违反了什么法律可强制拆除？该副局长不答，让其律师回答。该律师称没有办理施工报建，违反了相关法律。再问其违反的具体法律规定，该律师仍答“相关规定”。

　　我知道该副局长不好意思这么回答，因为我去过县住建局询问其政策，他们当时的回答是，像鹅老板养殖场这种情况不会作违法建筑物处理。在我的经历中，一般行政官员和真正靠搞经营赚钱的老板在人群前不至于胡说八道，所以我专门要求该副局长回答。但该副局长死不回答，要代理律师回答，而法官则完全不支持我，不要求副局长回答，允许律师代副局长回答，结果帮副局长解了围。

　　其实干了我这一行就会发现，一般法官、律师的人格真的比一般行政官员和真正靠搞经营赚钱的老板差太多了。一般行政官员可能会贪污受贿；真正靠搞经营赚钱的老板可能会行贿、偷税漏税，但是他们遇到没道理的事情会不吭声，而不会胡说八道。

　　我认为，根据法律原则，既然法院知道了养殖场建筑物是否属于违法建筑的认定权属于县住建局，且法院已经把县住建局确定为了第一被告，而县住建局始终没有作出过认定、决定，那么，人民法院就应当让县住建局先行使行政权，要求县住建局作出《认定书》或《决定书》，对养殖场建筑设施是否属于违法建筑，作出认定，对是否应强制拆除养殖场，作出决定；如果原告鹅老板不服，法院才审。但是重一审根本就不管这一点。估计是因为由县住建局作认定和决定，可能就会得出不同的结论，因为县住建局知道法律规定，让他们正式出书面认定、决定，他们恐怕不敢随便出。

　　第二被告老城管委会（重一审判决书列其为第三人）没有领导干部出庭。第三人老城城管局（重一审判决书列其为第二被告）由原一审出庭的副局长和代理律师参加开庭，其二人并称代表老城管委会。该副局长也基本上不说话，由代理律师说。该律师所说的还是鹅老板的养殖场违反了政府的片区规划，按照《规划法》应当强制拆除。他说不出别的什么理由来了，只好这么说。但是我方提交的证据与2010年《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，还有他们提交的《2005年老城开发区规划图》，都证明了养殖场没有违反政府片区规划、没有违反规划法，该律师仍然能这么辩论，也真是能胡说八道。



　　16、鹅老板的养殖场“被注销”，法院又将原告改为鹅老板

　　到当年11月，女法官突然电话告诉我，经核查鹅老板的营业执照发现，鹅老板的养殖场已于2017年6月30日注销了，养殖场不能作原告了。我们大为吃惊。

　　按照法律法规，企业注销必须是由业主提出申请，并进行公告，提交清算报告给工商管理机关确定没有债务才能注销的。可是鹅老板压根儿没有申请注销养殖场呀！显然这是老城城管局甚或老城管委会搞的名堂。

　　尽管当时法律法规确定工商管理机关是由省工商局垂直领导的，但是老城管委会甚或老城城管局要让镇工商所“注销”小业主的营业执照显然是小菜一碟。我帮鹅老板写了《投诉书》交给老城镇工商所，同时向法院要求将原告改回为鹅老板。工商所没有回音，当然这也是我们料到的；法院同意将原告改回为鹅老板，诉讼得以继续进行。

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